El derecho a la consulta frente a los proyectos de desarrollo en México: «El Tren Maya»

*Autores: Montserrat Martínez, Itzel Morán, Rogelio Moreno, Erika Nigo, Claudia Rojas (estudiantes de la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México)

De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante, CPEUM), la Nación mexicana es de composición pluricultural y está basada originalmente en sus pueblos y comunidades indígenas, lo cual hace referencia a las entidades culturales y territoriales que habitaban en este país de manera previa a la colonización y que aún residen en esas demarcaciones.

El lograr el reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas implica entender los derechos que devienen de estas formas de vida, entre los que se incluye: i) la capacidad de identificarse como personas y comunidades con vínculos hacia determinados rasgos culturales, históricos, lingüísticos, entre otros; ii) la capacidad de disponer sobre su condición política, iii) el respeto a sus instituciones y sus formas propias de toma de decisiones, incluyendo el desarrollo; iv) definir sus facultades para el desenvolvimiento de sus comunidades en todos los aspectos. Lo anterior, sin que sean terceros quienes les impongan las estructuras de vida “pertinentes”.

En el caso mexicano y pese a que estas observaciones derivan de estándares adoptados por la comunidad internacional, no son protegidas ni respetadas por las autoridades.

Los derechos de los pueblos y comunidades indígenas han sido reconocidos muy lentamente en la historia del constitucionalismo mexicano, siendo hasta 1992  cuando se reconoció a la Nación Mexicana como pluricultural sustentada originalmente los pueblos indígenas y se garantizó su efectivo acceso a la jurisdicción del Estado. En ese mismo año, se dispuso que la ley protegería la integridad de las tierras de los pueblos indígenas.

Con los acontecimientos de 1994 entre pobladores indígenas chiapanecos y el ejército mexicano en las propias bases militares, surgieron los Acuerdos de San Andrés Larraizar como un esfuerzo de conciliar los problemas de raíz que dieron origen al levantamiento del Ejército Zapatista de Liberación Nacional, reivindicando las condiciones no sólo para los indígenas chiapanecos sino los de todo el país, mismo que debería verse reflejado de manera más amplia a partir de la reforma constitucional del 14 de agosto de 2001.

Uno de los puntos a resaltar es la importancia del derecho a la libre determinación y autonomía indígena en México que debe ser promovida, respetada, protegida y garantizada por el Estado Mexicano, velando para hacer efectiva la capacidad de decisión de las comunidades indígenas, sobre las formas de vida que consideren adecuadas para ellos. Es precisamente en este aspecto, en el que el derecho a la consulta previa, libre e informada, cobra relevancia, pues no es posible conocer las perspectivas de las comunidades indígenas, ni sus preocupaciones, si no hay un acercamiento sustantivo a ellas. La falta de garantía de este derecho,

Basta recordar que, en los Acuerdos de San Andrés se hizo referencia a la adopción del principio que debía normar la nueva relación entre los pueblos indígenas, el Estado y la sociedad, en materia de consulta y acuerdo; en donde las políticas, leyes, programas y políticas públicas que tuvieran relación con los pueblos indígenas sería consultadas con ellos. Así, el cambio paradigmático que implicó la reforma constitucional del año 2011 en materia de derechos humanos, solo viene a materializar la comprensión de las dinámicas que deben de primar entre autoridades y ciudadanos, haciendo énfasis en los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Este, es el marco jurídico vinculante del derecho a la consulta que debe ser aplicable a los asuntos relacionados con los pueblos y comunidades indígenas.   

Ahora bien, para dimensionar la falta de garantía de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, analizaremos el proyecto más recientemente impulsado por el gobierno federal, denominado el “Tren Maya”. Desde sus propuestas de campaña, el actual presidente, Andrés Manuel López Obrador, dio a conocer que se llevaría a cabo el megaproyecto “Tren Maya”, cuya ruta inicial proponía abarcar tres Estados de la República Mexicana: Chiapas, Quintana Roo y Tabasco. Sin embargo, a la llegada del nuevo gobierno se anunció la ampliación a los Estados de Yucatán y Campeche; lo que implicaría un recorrido total de 1,500 kilómetros en 5 estados del país que se construirían durante 4 años con un gasto aproximado de 150 mil millones de pesos.

La estrategia del gobierno federal actual ha sido allegarse de los medios necesarios para la materialización del megaproyecto, obteniendo una diversidad de actores como aliados para impulsarlo, entre los que se encuentran: a) los Gobernadores del Sureste; b) el líder ferrocarrilero Víctor Flores, quien estaría a cargo del contrato de los trabajadores del tren; c) la empresa internacional Bombardier, candidata a la construcción de los trenes; d) el Congreso de la Unión, el cual conforma una mayoría parlamentaria con afiliación al partido político Movimiento Regeneración Nacional, misma que ya ha aprobado el presupuesto 2019, así como la ampliación de los recursos previamente autorizados privilegiando la inversión en megaproyectos de desarrollo; e) agentes de la iniciativa privada, a cambio de subvenciones por cada kilómetro construído de vía férrea, incluyendo a empresarios americanos y el Presidente Trump que deseen invertir en la construcción del megaproyecto; f) los medios de comunicación, para promover vía twitter la construcción del tren como estrategia, bajo el argumento de impulsar el desarrollo de la región sureste del país; g) la UNESCO, para garantizar la protección de zonas ecológicas y patrimoniales; h) las propias dependencias del Estado, como por ejemplo, la Comisión Federal de Competencia Económica, misma que tendría la labor de evitar monopolios en comunicaciones del tren, o el Consejo para Fomento Económico a la Inversión, Empleo y Crecimiento Económico, quién se encargaría de incentivar la inyección de capital al proyecto.

Bajo este panorama, no se ha generado, ni activado algún mecanismo que abra los canales de comunicación de la consulta con los pueblos y comunidades indígenas afectados por la construcción y desarrollo del multicitado proyecto. En su lugar, la estrategia se ha centrado en brindar legitimidad a las decisiones del Ejecutivo Federal, a partir del acercamiento con los medios de comunicación, quienes han dado amplia cobertura sobre los objetivos que se pretenden perseguir a través de este proyecto, como una estrategia que busca impulsar el desarrollo de la región sureste del país con base en nuevos empleos, beneficios y mayor turismo para esas entidades federativas, declarando que las llamadas consultas populares respaldan su postura. Atentando gravemente el derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas afectados por la implementación del megaproyecto.

Por lo anterior, surgiría la pregunta, ¿acaso no cumple la misma función una consulta popular y una consulta indígena? La respuesta es no. Las consultas populares, como la realizada el 24 de noviembre de 2018 si bien, intentó ser un ejercicio con cobertura extensa, obedece a una lógica de democratización de las decisiones. Mientras que las consultas indígenas en términos del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, están intrínsecamente relacionadas con el derecho a la identidad indígena y la capacidad de autodeterminación de los pueblos y comunidades; es decir, estamos hablando de aspectos intrínsecos que varían de comunidad en comunidad, por lo que si se quiere garantizar una igualdad real entre todos los habitantes de este país, deberán tomarse en cuenta las características estructurales que han envuelto a los pueblos y comunidades indígenas, en un estado de discriminación y donde difícilmente se tiene conocimiento de cómo el desarrollo de esta clase de proyectos, afectan su vida.

¿Cuáles serían las características esenciales que debería tener una consulta indígena? La consulta es una prerrogativa fundamental de pueblos indígenas, pueblos y barrios originarios, “para salvaguardar la libre determinación de las comunidades, así como los derechos culturales y patrimoniales -ancestrales- que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen”[i]. Por lo cual, impone al Estado la obligación de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”[ii]. Además, los Estados deben revisar sus leyes, procedimientos y prácticas para garantizar el derecho a la consulta y los demás derechos de pueblos y barrios originarios que pueden verse afectados[iii]. La tutela del derecho a la consulta, implica pues un deber del Estado y no una dádiva.

Con la consulta popular del 24 de noviembre, se supone que ya se consultaron a comunidades de 10 pueblos indígenas de la zona en que se construirá el Tren Maya, donde en realidad hay alrededor de 25 pueblos. El problema consiste en que toda la información que ha dado el actual gobierno federal nunca ha explicado porque no se les ha consultado a los otros 15 pueblos. Esto podría ser una causal para que, por la vía legal, el megaproyecto del Tren Maya pudiera quedar sin efecto o se tenga que detener, el tiempo necesario hasta que se haga el proceso de consulta a todos los pueblos que serán afectados.

En este sentido, el proyecto del Tren Maya debe comprometerse a respetar el principio de participación activa de los pueblos, bajo el consentimiento informado de los mismos, tomando en consideración el impacto ecológico, social, económico y cultural que implicaría la obra y su derecho a usufructuar la tierra y medio ambiente de los lugares donde habitan común e históricamente.

Los pueblos indígenas tienen el derecho a medidas eficaces para mitigar los impactos adversos ecológicos, económicos, sociales, culturales o espirituales por la ejecución de los proyectos de desarrollo que afecten sus derechos; a consentir lo que se realice o no en su territorio y a gobernar en su territorio en función de su autodeterminación.

La planeación del proyecto Tren Maya, ha sido totalmente enfocada a un desarrollo turístico, mismo que no beneficiara en su totalidad a las comunidades asentadas en los Estados afectados, toda vez que las estaciones sólo se ubicaran en puntos de interés turístico, sin que se contemple un beneficio para la mayoría de los pueblos. En el foro denominado “Encuentro del Buen Vivir” dirigentes y representantes de 80 comunidades y organizaciones indígenas de la península de Yucatán dijeron de manera unánime  no al Tren Maya y se pronunciaron a favor del servicio de agua de la cual está comunidades sufren. Asimismo, acordaron hacer llegar su pronunciamiento al Presidente Andrés Manuel López Obrador[iv].

Al respecto, es importante resaltar que no sólo es la vulneración de un derecho político[v] al no ser incluídas las comunidades afectadas en esta consulta, sino que lo que se encuentra en juego es el derecho humano a la identidad indígena, del cual deriva la capacidad de autodeterminación y autonomía; lo que implica el respeto a dicha identidad y la obligación del Estado en tomar las medidas necesarias para garantizarla, poniendo en riesgo estas formas particulares de vida.

Cabe mencionar que, desafortunadamente en México, la ausencia de consulta indígena en la implementación de megaproyectos de desarrollo es una constante, a pesar de contar con antecedentes como los Acuerdos de San Andrés, estar estipulado en la CPEUM (aunque de manera escueta y sólo para determinados temas), en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo[vi] y en el resto de los tratados internacionales de derechos humanos que tratan específicamente este asunto[vii]. Así, durante más de 20 años, aquellas comunidades que se han visto amenazadas por la imposición de planes que afectan su forma de vida, se han visto en la necesidad de recurrir a los tribunales, con el fin de que se respete el derecho a la consulta y  consentimiento libre, previo e informado y a la capacidad de autodeterminación[viii].

Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y, especialmente, el desarrollo en la interpretación de las implicaciones de la ausencia de consulta previa hacia las comunidades y pueblos indígenas, no han impedido que se presenten nuevamente a controversia la justiciabilidad del derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas. Ya sea por la instauración de proyectos de desarrollo económico estatal o a concesión de particulares –es decir, de explotación minera, hídrica, eólica, forestal, turística, desarrollo de infraestructura de comunicaciones y transportes-, los estándares mínimos que garantizan el derecho a la consulta se advierte como una suerte de “requisitos a cumplir”, que legitiman el actuar de las autoridades, pero no como parte de un derecho humano que debe de ser reconocido y respetado por el Estado mexicano.

La inexistencia de una ley específica que regule sobre la materia de consulta, como parte del derecho a la preservación de la identidad de los pueblos y comunidades indígenas, permite que, por un lado, los atropellos sigan ocurriendo, no importa en qué región del país suceda, en qué época o por qué actores se genere la vulneración; si no se judicializan estos casos, entonces no hay una garantía de este derecho humano por parte del Estado[ix].

Ahora bien, para poder hacer extensivos los efectos a cualquier comunidad o pueblo indígena en México, es necesario que, vía Acción de Inconstitucionalidad realizada por alguno de los entes legitimados y bajo el supuesto de la omisión del Estado de regular sobre el derecho a la consulta de pueblos y comunidades indígenas, se emitiera una resolución con efectos generales que permita a las entidades federativas hacer frente a los desafíos particulares de los casos que se presenten en sus territorios. Este planteamiento, generaría que el Congreso pueda emitir una ley reglamentaria[x] del artículo 2 de la CPEUM, que contenga los elementos necesarios para que se garantice el derecho señalado –y no una ley general que solamente distribuya competencias a los diversos órdenes de gobierno[xi]–, bajo los mismos términos ya descritos.

Pero, ¿Cuáles serían los pisos mínimos que deberían observarse? Retomando los estándares internacionales, estos deberian ser; que cada consulta se realice de buena fe, es decir, debe haber buena disposición, un diálogo equitativo, imparcial, con igualdad de oportunidades de poder influir en la decisión final, y con reconocimiento del otro como interlocutor válido, legítimo y en igualdad de condiciones[xii].

Es necesario asegurarse que la participación sea efectiva y no una simulación hacia algunos integrantes, lo que conlleva el respeto a las instituciones que la comunidad considere representativas para dicho ejercicio. De igual manera, el mecanismo que se acuerde para realizar la consulta deberá ser culturalmente adecuado a las particularidades de las comunidades y del contexto en el que ocurren los eventos. Es importante señalar que, durante todo el proceso de consulta, se recuperen las observaciones y preocupaciones realizadas por el pueblo y en general, las perspectivas desde las cuales las comunidades planteen abordar el proyecto. Todo lo anterior tendrá en cuenta que la consulta indígena corresponde a la aplicación de un enfoque diferenciado por parte de las autoridades, para la salvaguarda efectiva de los derechos de los pueblos indígenas y no sólo de los derechos de los ciudadanos.

El proyecto del “Tren Maya” es la oportunidad para hacer un cambio paradigmático y pagar la deuda histórica que tenemos con las comunidades indígenas, de no respetar su opinión, su cosmovisión, su territorio y su propia autodeterminación.

[i] SCJN, Pueblos y comunidades indígenas. En su derecho a ser consultados, el estándar de impacto significativo constituye elemento esencial para que proceda. Segunda Sala, Décima época, Tesis: 2a. XXVII/2016 (10a.), Junio de 2016.

[ii] OIT, C169, Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (núm. 169), Artículo 6.1

[iii] CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 43; CADH, artículos 1 y 2.

[iv] Carrera Palí, Hubert, “Comunidades indígenas dicen no al Tren Maya, sí al servicio de agua”, en La Jornada, 25 de febrero de 2019. Disponible en:  https://www.lajornadamaya.mx/2019-02-25/Comunidades-indigenas-dicen-no-al-Tren-Maya–si-al-servicio-de-agua

[v] Incluso, en el caso de las consultas populares ya existe un alto riesgo democrático, pues se está convirtiendo en algo sistemático, ya que el Presidente, para todos sus proyectos centrales, quiere consultarle supuestamente al pueblo, pero sus consultas no son de ningún forma imparciales, no tienen autoridades independientes, son más bien ejercicios de partido, lo hace en sus márgenes políticos, donde hay gente que está de acuerdo con sus ideas en eventos controlados donde se lleva a la gente que siempre está aplaudiendo a López Obrador, como muchas veces ocurre en sus mañaneras. En este sentido, esta práctica sistemática, está de alguna forma robándole la voz al pueblo, el cual se expresa eligiendo a sus gobernantes y se debería expresar supuestamente ahora a través de consultas populares y de consultas indígenas, como las formas en las que puede incidir en una decisión del gobierno.

[vi] En sus artículos 6 y 7, establece el Derecho a la Consulta y la obligación del Estado de garantizarlo, así como de respetar el derecho de estos pueblos a la autodeterminación en materia de su propio desarrollo económico, social y cultural. OIT, “Ratificación del C169 – Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1969 (núm. 169)”, en Organización Internacional del Trabajo, 2019.

[vii] La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, del año 2007, aunque no es un instrumento vinculante, proporciona directrices a observar por parte de los Estados, para hacer efectivos de los derechos de los pueblos indígenas, particularmente en los artículos 18 y 19 en materia de consulta y participación de estas comunidades para la adopción de las medidas que los gobiernos deseen impulsar; en tanto que, los artículos 31 a 34 refieren a la protección y desarrollo de su patrimonio cultural, a la cooperación para la determinación del uso de los recursos naturales y la autodeterminación de las estructuras institucionales y procedimientos que les permitan desarrollarse. Véase ONU, Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, A/Res/61/295, Asamblea General, 13 de septiembre de 2007, Preámbulo, arts. 18, 19, 31, 32, 33, 34.

[viii] Ejemplo de ellos son: Amparo en revisión 631/2012 promovido por integrantes de la Tribu Yaqui, específicamente del Pueblo de Vícam, Sonora, en contra de la autorización y actos materiales de ejecución de la construcción y operación de las obras realizadas en el proyecto denominado “Acueducto Independencia”. Amparo en revisión 499/2015 promovido por José Luis Flores González y otros, sobre la expedición del permiso de liberación al ambiente en fase comercial de soya genéticamente modificada. Amparo 584/2016 en el que se resaltó que el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a ser consultados constituye una prerrogativa necesaria para salvaguardar su libre determinación, así como los demás derechos culturales y patrimoniales que la CPEUM y los tratados internacionales les reconocer, ya que les permite participar en los asuntos políticos del Estado. Controversia constitucional 32/2012 en el que el Pleno de la SCJN se pronunció en el sentido de determinar que el derechos a la consulta a los pueblos y comunidades indígenas se desprende del texto del artículo 2 constitucional a partir de los postulados que contiene en cuanto se reconoce su derecho a la autodeterminación, a la preservación de su cultura e identidad, al acceso a la justicia y a la igualdad y no discriminación. Acción de inconstitucionalidad 83/2015 y sus acumuladas 86/2015, 91/2015 y 98/2015 en las que el Pleno del Tribunal constitucional señaló que el ejercicio del derecho de consulta no debe estar limitado a los ordenamientos secundarios en los que se ha materializado, pues las comunidades indígenas deben contar con tal prerrogativa, también cuando se trate de procedimientos legislativos, cuyo contenido versa, precisamente sobre derechos de los pueblos indígenas. Así, las legislaturas locales tienen el deber de prever una fase adicional en el proceso de creación de las leyes para consultar a los representantes de ese sector de la población, cuando se trate de medidas susceptibles de afectarles directamente. Acción de inconstitucionalidad 151/2017 en la que el Pleno de la SCJN determinó invalidar el Decreto 534/2017 tanto de la Ley para la Protección de los Derechos de la Comunidad Maya como de la Ley del Sistema de Justicia Maya, ambos del Estado de Yucatán, porque el Congreso de la entidad no les consultó a los pueblos y comunidades indígenas de la región, respecto de los cambios legislativos en el sistema legal maya. Amparo en revisión 601/2018 en el que la Primera Sala de la SCJN determinó que la consulta realizada a las comunidades indígenas no fue de manera previa.

[ix] Cabe señalar que desde 1994 hasta el 2019, se han emitido 11 iniciativas legislativas para regular el tema de consulta previa, cuatro de ellas proponiendo la expedición de una Ley General de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, mientras que las siete restantes tiene que ver con modificaciones a leyes en materia agraria, minera, desarrollo forestal, industria eléctrica y zonas económicas especiales. Es decir, no como un derecho autónomo de los pueblos y comunidades indígenas, sino como parte de los requisitos para desarrollar algún proyecto económico. La Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas durante su visita a México del 8 al 17 de noviembre de 2017 señaló que en relación con las distintas iniciativas para desarrollar una ley sobre consulta previa, es necesario subrayar que la ausencia de una legislación específica no exime al Estado del deber de consutar a los pueblos indígenas conforme a sus obligaciones internacionales.

[x] La Ley Reglamentaria es un ordenamiento jurídico que desarrolla, precisa y sanciona uno o varios preceptos de la Constitución, con el fin de enlazar los conceptos y construir los medios necesarios para su aplicación. El carácter reglamentario de la ley radica en su contenido y no se refiere a la relación jerárquica con las demás leyes. La reglamentación puede recaer sobre la Constitución, códigos e incluso sobre otras leyes ordinarias, sean federales o locales, siempre que los ordenamientos reglamentarios hagan referencia a los preceptos de los cuerpos legislativos a los que regulan.

[xi] Las leyes generales son normas expedidas por el Congreso de la Unión que distribuyen competencias entre los distintos niveles de gobierno en las materias concurrentes y sientan las bases para su regulación, de ahí que no pretenden agotar la regulación de la materia respectiva, sino que buscan ser la plataforma mínima desde la que las entidades puedan darse sus propias normas tomando en cuenta su realidad social. Visible en la tesis jurisprudencial de la SCJN, con número de registro 165 224. LEYES LOCALES EN MATERIAS CONCURRENTES. EN ELLAS SE PUEDEN AUMENTAR LAS PROHIBICIONES O LOS DEBERES IMPUESTOS POR LAS LEYES GENERALES. Localización: [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXI, Febrero de 2010; Pág. 2322. P./J. 5/2010.

[xii] Op. cit., Convenio 169, OIT, artículo 6.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.