La peligrosa confusión entre restringir y anular el derecho a la libertad de expresión

SCJN: Amparo Directo en Revisión 4865/2018

Monreal Castorena Fátima
Nieves Pedraza Miguel Antonio
Padilla Romero María Aidee
Sallard López Ramón Alfonso 

El objetivo principal de este trabajo es determinar si la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) se ajustó a los estándares requeridos para realizar una restricción adecuada al derecho de libertad de expresión, en un caso iniciado por discriminación.

 1. Antecedentes del caso.

El primer día que el quejoso se presentó a laborar como jefe de facturación en la empresa que lo había contratado, ostentó una suástica o cruz esvástica tatuada de manera visible en el cuello.

Ese mismo día sus superiores le informaron que otros miembros de la organización se habían quejado del tatuaje, ya que eran judíos y se sentían ofendidos, agredidos o violentados. Además, se le indicó que el dueño de la empresa era igualmente judío y que tenía convicciones muy definidas sobre el tema. Por tal razón, se le pidió que ocultara o borrara la suástica de su cuello, como condición para permanecer en el puesto.

El quejoso se negó de inmediato a cumplir con el requerimiento. En tal virtud, la empresa procedió a rescindirle el contrato, previa liquidación. El individuo firmó renuncia y finiquito.

Una testigo sostuvo que el despedido confirmó su adhesión a la ideología política que la cruz esvástica simboliza, la cual promueve un mensaje de odio hacia los judíos.

Posteriormente, el portador del tatuaje inició una acción civil por daños en contra de la empresa que lo despidió, alegando discriminación. Un tribunal de amparo le otorgó la protección de la justicia federal, pero la persona moral perjudicada presentó recurso de revisión y la Primera Sala de la SCJN finalmente emitió un veredicto contrario al quejoso, invalidando la sentencia anterior.

2. Estándar.

Para analizar la sentencia del máximo tribunal del país, es necesario contar con parámetros adecuados. En ese sentido, los ministros abordaron con amplitud diversos derechos, pero no tuvieron el mismo rigor con aquél que pretendían restringir y que es piedra angular de las democracias constitucionales: el derecho a la libertad de expresión.

Su estándar se desprende de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de los sistemas interamericano y universal de los derechos humanos, que cuentan con varios instrumentos, algunos vinculantes y otros orientadores, entre los cuales se encuentran la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

De estos instrumentos internacionales se deriva que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; a la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento. Todo ello se interrelaciona con el derecho a no ser molestados a causa de sus opiniones.

A pesar de los puntos en común entre los diversos sistemas, existen variaciones importantes al definir el derecho a la libertad de expresión. Las diferencias se centran en la amplitud de protección o en la restricción de ese derecho.

Tanto la Corte mexicana como el sistema universal –principalmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos– establecen restricciones al derecho a la libertad de expresión, siempre y cuando se encuentren previstas en la ley y sean necesarias para proteger la reputación o el honor de particulares, o bien, en temas de orden público.

Por otra parte, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial recomienda a los Estados parte declarar punible la difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial. También aconseja ilegalizar y prohibir, entre otras cosas, las actividades organizadas de propaganda que promuevan la discriminación racial e inciten a ella, y que la participación en tales actividades constituya un delito.

En ese sentido, la Recomendación No. 35 sobre la lucha contra el discurso de odio racial, señala que, al tratar de determinar los límites de la libertad de expresión, debe recordarse que es un derecho que forma parte de la Convención y una de esas limitaciones tiene lugar, precisamente, frente a expresiones de antisemitismo.

Estos contenidos son claramente restrictivos, en comparación con lo establecido en el sistema interamericano, cuyo parámetro de protección es mucho mayor. Para éste, los casos de restricción deben determinarse mediante la aplicación del test tripartito. Los pasos se pueden resumir en los siguientes supuestos:

1.  El objetivo del test es demostrar que la limitación es necesaria para una sociedad democrática;

2.  La restricción a la libertad de expresión es el medio menos gravoso para proteger los bienes jurídicos de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro

3.  Debe ser un instrumento idóneo para cumplir la finalidad que se busca a través de su imposición, es decir, deben ser compatibles con la Convención Americana o contribuir para la realización de tales objetivos

4.  Debe ser estrictamente proporcional al fin legítimo que las justifica y ajustarse estrechamente al logro del objetivo.

3. Argumentación y motivación.

A. En la sentencia del Amparo Directo en Revisión 4865/2018, la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce que existen posibles afectaciones a los derechos de terceros por el presunto abuso al derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, omite explicitar el derecho que está siendo afectado.

El máximo tribunal del país tampoco establece la vinculación del hombre tatuado con la cruz esvástica en el cuello, con acciones directas de incitación a crímenes o ruptura del orden público o ataques a la seguridad nacional.

En consecuencia, la Corte no cumplió con los estándares necesarios para realizar una limitación o restricción adecuada del derecho a la libertad de expresión. La correcta aplicación del test tripartito deriva de los supuestos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Si la SCJN pretendía realizar bien su tarea, estaba obligada a efectuar este análisis y a desagregar cada uno de los derechos que se presumen afectados.

A saber, esta herramienta tiene que satisfacer diversos pasos y analizarse con minuciosidad antes de realizar cualquier acción que restrinja la libertad de expresión.

De inicio es necesario demostrar que la limitación es necesaria para mantener una sociedad democrática. Pero la Suprema Corte no lo demuestra. Simplemente asume que portar un tatuaje de aquella naturaleza constituye una incitación automática al odio y la violencia y que, por lo tanto, es necesario realizar una restricción a derechos.

Por lógica elemental, es posible sostener que el tatuaje con este símbolo que ostenta el quejoso en un lugar visible de su cuello no compromete por su sola exhibición, ni mucho menos impide, la existencia de una sociedad democrática. Si bien la esvástica simboliza un discurso de odio [1], para realizar una restricción al derecho a la libertad de expresión, desde la óptica del estándar interamericano, es indispensable que éste constituya una incitación directa a la comisión de crímenes y a la ruptura del orden público. Más aún, deben existir otras condiciones tales como: una prueba actual, cierta, objetiva y contundente de ello.

Además, se requiere una clara intención de cometer un crimen, y debe existir una posibilidad real, actual y efectiva para la comisión de un delito, lo cual no fue abordado por la Corte. Por si fuera poco, no se realizó el análisis para vincular la existencia del tatuaje en cuestión con la comisión directa de un crimen o, en este caso, cometer actos discriminatorios en contra de sus compañeros de trabajo.

Por lo tanto, la Corte no pudo probar que esta expresión hubiese generado un riesgo inminente de incitación a la violencia y a la alteración del orden público.

B. El segundo paso es demostrar que la restricción a la libertad de expresión es el medio menos gravoso para proteger los bienes jurídicos de los ataques más graves que los dañen o los pongan en peligro.

En el caso que nos ocupa, existían otros medios por los cuales se podía resolver la controversia. Por ejemplo, utilizando las directrices del principio pro persona, el cual tiene como objetivo brindar la protección más amplia del derecho tutelado. Pero la Corte se limitó a realizar un análisis de los supuestos de la legislación nacional, así como un criterio orientador del sistema universal, lo cual resultó, en los hechos, en la anulación del derecho, sin el empleo de las herramientas adecuadas.

C. El tercer paso estipula que la restricción al derecho debe ser idóneo para cumplir la finalidad que se busca a través de la imposición. En específico, requiere que la imposición sea compatible con los fines perseguidos por la Convención Americana o, en su caso, contribuir a dichos fines.

Sin embargo, no se visualiza que la restricción contribuya con los fines de la Convención Americana de combatir los discursos de odio y garantizar los derechos de los afectados. En cambio, el Estado tiene la obligación de realizar acciones afirmativas que permitan combatir este tipo de discursos y muestras.

D. El cuarto paso de esta metodología consiste en que el acto sea estrictamente proporcional al fin legítimo que lo justifica, además de ajustarse estrechamente al logro del objetivo.

Pero la Corte no realizó adecuadamente la ponderación de derechos. Por el contrario, incurrió en una anulación del derecho, que no es proporcional al fin que se está persiguiendo. Esto es especialmente grave, pues la sentencia reconoce la posibilidad de que el Estado realice una anulación o restricción a derechos, sin necesidad de aplicar las herramientas de análisis adecuadas.

 4. Conclusiones.

Si bien es cierto que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos surge a partir de la Segunda Guerra Mundial –especialmente del genocidio del pueblo judío–, lo cual explica que el sistema universal sea más restrictivo en cuanto a la libertad de expresión frente a los discursos de odio, es igualmente cierto que el sistema interamericano adoptó un estándar más amplio en la materia a partir de las dictaduras militares, pues éstas anularon por completo el derecho a la libertad de expresión a través de vías violentas, con el objeto de mantenerse ilegítimamente en el poder.

Lo que hizo la Suprema Corte, en los hechos, fue suspender la aplicación del derecho a la libertad de expresión sin hacer uso del parámetro más amplio de protección para ello, y sin probar la vinculación que existe entre los símbolos considerados parte de los discursos de odio y la incitación a la violencia.

La decisión del máximo tribunal del país tiene consecuencias inmediatas a través de la jurisprudencia nacional. Sin embargo, lejos de fortalecer el régimen constitucional de derecho, erosiona sus cimientos con la anulación de un derecho que ha sido catalogado por el mismo sistema interamericano como piedra angular de la democracia: la libertad de expresión.

Los discursos de odio expresan prejuicios e ignorancia, pero no deben ser censurados precisamente porque carecen de razón. Y un discurso que carece de razón es susceptible de ser olvidado, combatido y ridiculizado al ser confrontado con ideas basadas en la razón.

Epílogo.

El viernes 6 de diciembre de 2019, el Semanario Judicial de la Federación publicó siete tesis aisladas en materia constitucional, emitidas por la Primera Sala de la SCJN, derivadas del amparo en revisión objeto de este trabajo. Son las siguientes:

DISCURSOS DE ODIO. PUEDEN EXPRESARSE MEDIANTE SÍMBOLOS CUYO SIGNIFICADO DEBE INTERPRETARSE TENIENDO EN CUENTA EL CONTEXTO.  Registro: 2021225. Tesis: 1a. CXXI/2019 (10a.)

DISCURSO DE ODIO. LA RESPUESTA DEL SISTEMA JURÍDICO ANTE SU EXPRESIÓN DEBE SER GRADUAL EN FUNCIÓN DE UNA PLURALIDAD DE CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN SER PONDERADAS CUIDADOSAMENTE POR EL LEGISLADOR Y POR LOS JUECES. Registro: 2021222. Tesis: 1a. CXVII/2019 (10a.).

DISCURSOS DE ODIO. INCIDEN DIRECTAMENTE EN LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. Registro: 2021223. Tesis: 1a. CXIX/2019 (10a.).

DISCURSOS DE ODIO. LOS EXPRESADOS EN ÁMBITOS PRIVADOS DE ÍNDOLE LABORAL, ANTE PERSONAS CONCRETAS DESTINATARIAS DE LOS MISMOS, CARECEN DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL, POR LO QUE LAS VÍCTIMAS NO TIENEN EL DEBER JURÍDICO DE TOLERARLOS. Registro: 2021224. Tesis: 1a. CXXIII/2019 (10a.).

DISCURSOS DE ODIO. SON CONTRARIOS A LOS VALORES FUNDAMENTALES DEL SISTEMA JURÍDICO, COMO LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. Registro: 2021226. Tesis: 1a. CXVIII/2019 (10a.).

IDENTIDAD ÉTNICO-RELIGIOSA DE LAS PERSONAS. EL CRITERIO QUE DEBEN USAR LOS JUZGADORES PARA VALORARLA ANTE UN ESCENARIO DE DISCRIMINACIÓN DEBE SER EL DE LA AUTOADSCRIPCIÓN O AUTOIDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA. Registro: 2021228. Tesis: 1a. CXXII/2019 (10a.).

TATUAJES. SU USO ESTÁ PROTEGIDO, POR REGLA GENERAL, POR EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. Registro: 2021265. Tesis: 1a. CXX/2019 (10a.) 

[1] Sirva también como referente la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos que en su parte medular establece lo siguiente: “El Congreso no legislará (…) ni impondrá obstáculos a la libertad de expresión o de la prensa; ni coartará el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios”.

Este derecho incluye la protección de los discursos políticamente incorrectos o de odio. Así, en 1978, la Corte Suprema del Estado de Illinois decretó la constitucionalidad del uso de la bandera con la esvástica por parte de un grupo neonazi, creando un precedente para el uso abierto de esos símbolos en Estados Unidos.

La Asociación de los Derechos Civiles de ese país ha sido consecuente, durante varias décadas, en la defensa del derecho a la libertad de expresión de diversos grupos, incluidos los de extrema derecha, bajo el argumento de que, si se permite la restricción a un derecho humano, los demás están en riesgo.